《合同法》于１９９９年１０月１日生效后，同年２月，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（以下简称《批复》）先于《合同法》颁布实施。20xx年１１月《〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（以下简称《〈批复〉的批复》颁行。该文承认《批复》的效力，只对违约金具体的计算标准进行局部的删节。这样出现了《批复》与《合同法》同具法律效力一并适用的法律制度。但在违约金的计算依据上，前者确定的违约金与《合同法》总则中的违约金适用发生冲突。本文试对该现象进行探讨并发表拙见以期有益于完善现行违约金制度。
一、我国现行违约金制度概观
（一）《合同法》生效前
合同法生效前的违约金制度是法定违约金与约定违约金并用。《经济合同法》规定“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金”。这一规定表明当时的违约金制度是以法律的形式规定违约方应当支付违约金，支付违约金的具体标准为：有法定依法定，无法定则依当事人的约定，在个别合同中，当事人约定的违约金优先适用于法定违约金。而约定违约金的规定大致有以下三种情况：第一，规定了违约金幅度，允许当事人在此幅度内协商约定具体标准；第二，规定违约金数额并允许当事人在合同中另行约定；第三，完全由当事人自行约定。原则上法定违约金和约定违约金并存。
逾期付款违约金，本属违约金的一种，是指有义务付款一方当事人逾期付款而应承担的违约金。由于立法及司法操作习惯，加之最高法院关于逾期付款违约金的几个批复，使逾期付款违约金成为一个专用概念得以生成。《工矿产品购销合同条例》第３６条第４项规定为逾期付款违约金概念的首次法律出现。此时的逾期付款违约金尚未固定化，且其适用范围也仅限于有明文规定的违约条款中，故不具有普遍的法律效力。《工矿产品购销合同条例》第３６条第４项同时规定逾期付款违约金的计算标准按“中国人民银行有关延期付款的规定”。因中国人民银行不同时期对延期付款的利率规定不同，致使法院在认定违约金的计算标准时也要不断调整。但人民法院的司法性质，决定其不能直接引用或转发中国人民银行的行政性质的文件，而只能以司法解释的形式将该行政规定予以法律确认，具有法律效力，以此作为法院判决的法律依据。１９９６年５月之前，最高法院均以复函的形式对地方法院的具体适用问题予以答复。（如１９９４年最高人民法院以法函（１９９４）１０号复函向黑龙江省高级人民法院作了逾期付款违约金标准的答复）。而此时的“逾期付款违约金”尚未以法定概念的形式适用于一般案件。
１９９６年，中国人民银行以银发（１９９６）１５６号文规定自同年５月１日起逾期贷款利率调整为４‰。地方法院欲调整标准而没有法律依据，如继续延用最高院（１９９６）７号批复函规定的标准又与事实相左。于此情形下广东省高级人民法院于１９９８年以《关于逾期贷款如何计算利息问题的请示》报告，请求此种情况的适用标准，最高人民法院一改过去“就案说案”的个案指示，扩大了请示的“贷款合同”案件范围，将“逾期付款违约金”的适用范围扩大到“合同”案件。从而使“逾期付款违约金”这一概念固定化并使之具有了“法律”的效力。
（二）《批复》中的违约金制度
根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法定（１９９７）１５号文）第４条“最高人民法院制定并发布的司法解释具有法律效力”的规定，《批复》当然具有法律效力，且为广义上的法律效力。
长期以来，由于我国立法不完善，已出台的法律过于原则化，致使我国的司法解释出现了一个不正常现象，就是我国的司法解释不是针对具体案件中适用法律问题而由法官对此作出解释，而是就某一类法律问题或某一类案件所适用的法律由最高法院作出解释，这种解释使司法解释具有了抽象性和立法的功能。从而使之具有了一般行为规则的效力，成为纠纷解决时可以直接引用的“法律”依据。《批复》显然也是这种情况。该批复的请示源自广东省高院对逾期贷款的利息计算问题。这里的逾期贷款即过去的延期付款，该批复的第一句是“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算”。由此不难发现该批复的适用范围是“合同”案件，严格界定就是经济合同案件。这样就使“逾期付款违约金”这一概念及其相关规定从原来的仅适用于工矿产品购销、农副产品购销等有限的合同扩大到所有的经济合同，即适用于一般合同中。地方法院在审理案件时也将逾期付款违约金认定为违约金的一种主要方式。虽然最高院发布了《＜批复＞的批复》，但仍承认《批复》为有效的司法解释。
问题在于，《批复》改变了以前的逾期付款的含义。以前的逾期付款违约金是法定违约金，不存在约定情况。而该批复却规定没有约定的，可以参照人民银行标准。即该批复承认约定违约金的存在，也就是说该批复设立的逾期付款违约金制度是：有约定依约定，无约定依法定。这同《合同法》生效前我国违约金制度的总原则相吻合的。总起来说就是任何人只要有付款违约情况，就必须支付违约金，有约定依约定，无约定参照中国人民银行逾期贷款利率计算。
（三）《合同法》规定的违约金
《合同法》的颁行对原三大合同法中的一些基本理论及制度予以明显的变动或突破，其中对违约金的规定是在合同法基本原则———合同自由原则指导下的体现。作为一条重要基本原则，合同自由原则的基本含义包括：首先，是当事人有订立或不订立合同的自由；其次，当事人有选择合同相对人、合同内容和合同形式的自由；最后，合同自由不得违反法律、法规及公序良俗。具体在违约金制度上，对违约金采用了当事人“约定主义”而摒弃了此前的“法定主义”，即当合同一方当事人违约时，另一方当事人只能依约定请求违约金，如果没有约定则不得主张违约金。《合同法》第１１４条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”。按照相反解释即当事人可以不约定一方违约时向对方支付违约金，当一方违约时就可不向对方支付违约金。由此可见，当合同当事人一方违约时，另一方能否主张违约金的关键在于判断当事人是否约定违约金，如果有约定就可主张支付违约金，如果没有约定则不能请求违约金而只能请求其他方式的违约责任。
二、违约金适用冲突的调适
《合同法》第４２８条规定：“本法自１９９９年１０月１日起施行；《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止”，故原三大合同法已失效不言而喻。而依据这三大合同法制定的司法解释包括本文提及的《批复》是否失效？笔者认为：根据法发（１９９７）１５号文第１２条“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改废止或制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”的规定，作为对原《经济合同法》及相关条例中的“逾期付款违约金”的具体操作而作的《批复》显然也应失效。在时间效力上，《批复》的＜批复＞》是在《合同法》生效后对违约金所作的进一步解释，但其中的内容并不符合《合同法》中的违约金制度，显属对《批复》的复制。而《批复》是对已失效的原合同法的解释，现应为无效解释，而对此无效解释再进行修改的《批复的＜批复＞》，从根本上是对无效解释的再解释，完全缺乏法律依据和必要，应自然归于无效。
前文已述，《批复》作为司法解释因新的法律的实施应归于无效。但由于特定的原因该批复不但没有失效反而被《批复的＜批复＞》重新赋予新的效力，与《合同法》的效力并存。根据上文所言及，现阶段我国的逾期付款违约金规定出现了“有约定依约定，无约定依法定”和“有约定依约定，无约定不主张违约金”的两种原则并存的局面，从而引起法律适用上的冲突。而这一特定现象说明我国法律整理滞后和立法环节衔接不够，同时也充分说明我国司法解释的抽象化、立法化以及越权解释的现象应予思考研究和改革，以规范司法解释的应有功能。
实践中，地方各级人民法院在审理《合同法》生效成立的合同案件时，在合同未约定逾期付款违约金的情况下，法院却判令违约方按《批复》的规定支付逾期付款违约金。而根据法发（１９９９）１５号文第１４条第２款“援引司法解释作为判决或裁定的依据；应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款”。也就是说法院在判决支付逾期付款违约金的判决文书时应首先引用应适用违约金的法律条文，再引用该批复作为标准依据，而《批复》赖以生成的原法律已经废止，故不应再适用该批复。
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